Era evidente, pero era bueno y muy necesario que un juez lo dijera. Así lo ha hecho el Juez del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona en el caso del rincondejesus.com al denegar las medias cautelares solicitadas por SGAE. Éste es el texto de la resolución.

JUZGADO MERCANTIL

NÚMERO 7

BARCELONA

Procedimiento N° 401/09 E

AUTO N° 138/09

En Barcelona a 2 de julio de dos mil nueve

HECHOS

UNICO.— En fecha 20 de marzo de 2009 se ha presentado por D. Francisco
Fernández Anguera Procurador de los Tribunales y de SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES (SGAE) demanda de juicio ordinario contra D. J. G.
C. en este Juzgado en la que SOCIEDAD GENERAL DE AUIORES Y EDITORES
(SGAE) mediante otrosí solicita la adopción de varias medidas
cautelares.
Citadas las partes a la vista regulada en la LEC, la misma tuvo lugar
en fecha 5 de junio de 2009 con el resultado que consta en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte demandante, SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y
EDITORES (SGAE), presentó demanda de juicio ordinario en la que
pretende que se declare que el demandado está llevando a cabo desde el
día 1 de octubre de 2007 hasta la actualidad, de modo ilegítimo, la
comunicación pública y la reproducción de obras musicales del
repertorio gestionado por SGAE a través del sitio web www.
elrincondejesus.com de su titularidad y se condene a D. J.G.C.

a) a pasar por esta declaración, cesar y abstenerse de utilizar el
citado sitio web, o cualquier otro que pueda operar con la utilización
de obras musicales del repertorio de la SGAE, con suspensión de la
explotación y la prohibición de reanudarla mientras no obtenga la
correspondiente autorización

b) a la suspensión de los servicios prestados por la entidad de
intermediación RECORUNA S.L.U. con domicilio en Lugo, al demandado
respecto del citado sitio web

c) a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios por la
utilización no autorizada de las obras de su repertorio en el citado
sitio web, en las modalidades de comunicación pública y reproducción,
por el periodo comprendido entre octubre de 2007 y el día de
presentación de la demanda, en la cantidad que, una vez liquidada
durante el procedimiento con arreglo a los datos que se obtengan y a
las tarifas generales de la actora se fije e introduzca en el
procedimiento.

d) a indemnizar por la cifra de 1.546,28 euros por los gastos del
documento de investigación privada aportado junto con la demanda.

Como medidas cautelares solicita la cesación provisional e inmediata
de los servicios de comunicación pública y reproducción o suministro en
línea de obras musicales del repertorio de la SGAE ofrecidos por el
demandado a través del sitio web www.elrincondejesus.com de su
titularidad; la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por
el demandado por la comercialización de la citada página web; la
suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación
antes citada al demandado.

La parte actora fundamenta sus peticiones, tanto de medidas
cautelares como principales, en la infracción de los derechos de
explotación del art. 17 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, de reproducción del art. 18 y de comunicación pública del
art. 20.2 en su modalidad de puesta a disposición. Esta infracción se
habría producido en la actividad llevada a cabo por el demandado a
través del sitio web www.elrincondejesus.com de su titularidad. En esta
página web, se ofrecen, al menos desde octubre de 2007, de forma
gratuita y sin limitación o restricción alguna, contenidos de obras
musicales que pertenecen al repertorio de la SGAE. En dicha página web
y a través de un menú o con imágenes de las obras, se puede acceder a
archivos de películas, documentales, música series de televisión, entre
otros. Desde esta página web, una vez seleccionado el archivo que se
desea descargar, bien directamente o bien redireccionando a otra web de
modo automático se procede a la descarga de la obra seleccionada.

La parte demandada alega, en síntesis, que en la citada página web
de la que es titular únicamente existen enlaces a la red P2P
eDonkey2000 que utiliza el programa eMule, sin que en dicha página
existan almacenadas obras protegidas por derechos de propiedad
intelectual; que existen enlaces a multitud de archivos y no solo de
obras cuyos derechos son gestionados por la SGAE, quien debe
identificar los enlaces a sus obras musicales; que no obtiene ingreso
alguno procedente de la referida web; que no puede suspenderse el
servicio del proveedor de internet REDCORUNA, pues no es parte en el
proceso; que no existe apariencia de buen derecho puesto que el
demandado únicamente hace publicidad de los enlaces en su página web lo
cual no es reproducción ni comunicación pública de obras protegidas;
que resulta de aplicación la Ley de Sociedades y del Servicio de
Información; que no existe peligro en el retardo, dado el largo tiempo
que lleva la web en funcionamiento y dado que la medida cautelar no
eliminará la descarga entre particulares a través de las redes P2P.

SEGUNDO.— El art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

“1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los
bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o
indirecta, que reúna las siguientes características:

1º Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de
la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por
situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2º No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente
eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o
perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible
de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas
cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en
órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el
proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”.
Por otra parte el artículo 727 establece una serie de medidas no siendo
las señaladas las únicas que pueden adoptarse al indicar que podrán
adoptarse entre otras las medidas que señala.

Para finalizar el marco normativo de referencia, el art. 728 dispone
que: “1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita
justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante
la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas,
situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela
que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda
alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante
largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por
las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar
los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a
fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un
juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante
podrá ofrecerla por otros medios.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de
la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de
manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de
la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y
contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el
apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en
cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3
del art. 529”.

De los anteriores preceptos y de una consolidada jurisprudencia de la
que aquellos derivan, se desprende que para adoptar una medida cautelar
(independientemente de cual sea ésta), se han de reunir los
presupuestos de toda medida cautelar y que son la existencia de una
apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro que la mora
procesal entraña (periculum in mora) tal y como se indica en el art.
728 LEC.

Además de los presupuestos anteriores, es preciso significar que
para la adopción de la medida cautelar, como regla general, el
solicitante deberá prestar caución suficiente para responder, de manera
rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la
medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Su
cuantiticación depende del criterio del tribunal, atendiendo a la
naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice
sobre el fundamento de la solicitud de la medida y que puede revestir
cualquiera de las formas previstas legalmente. Además, no cabe olvidar
el requisito de la proporcionalidad que supone que las medidas
cautelares deben ser semejantes u homogéneas, en adecuación e
intensidad, a las medidas ejecutivas que en su día debieran adoptarse
para la efectividad del título ejecutivo, e idóneas para cumplir con
tal finalidad, salvaguardando los intereses en juego. En tal sentido
deberán ser las precisas para cumplir su finalidad con el mínimo
perjuicio al que se aplique, de modo que únicamente se podrán adoptar
si, siendo igualmente eficaz, no cabe otra menos gravosa c perjudicial
para el demandado ( art. 726.1.2° LEC). De ahí la regla de que no se
acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretende alterar
situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo
tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las
cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces y de que
éstas puedan ser modificadas alegando y probando hechos y
circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su
concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas (art. 743)

La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) se caracteriza por
la existencia de una pretensión formulada por el actor que presente
rasgos de verosimilitud y fundamento, que no puede equipararse a una
prueba plena del derecho del actor, ya que para ello se abrirá en su
caso y momento el periodo probatorio correspondiente y tras la
conclusión del proceso será cuando, con plenitud, se determine si el
derecho del actor es o no apto para sustentar su pretensión, de tal
manera que tal apariencia de buen derecho ha de ser entendida como
equivalente a dotar al juzgador de la convicción de que la medida
cautelar proviene de quien ostenta un derecho fundado, verosímil y
ajeno a toda idea de utilización como medida de presión o en manera
infundada. Este requisito no exige que por parte del acreedor se
acredite sin duda la existencia del derecho subjetivo que invoca (ya
que ello es el objeto del proceso), sino que es necesario que exista
una cierta verosimilitud o probabilidad (provisional e indiciaría)
respecto de la titularidad de este derecho.

En el presente caso el análisis de la concurrencia de los anteriores
presupuestos pasa por la determinación de los hechos que se declaran
probados. A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera
acreditado:

A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.

B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús
y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar
archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de
enlace o “línks” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa
eMule.

C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarqa se
ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante.

D) Mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el
citado programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos, entre
otros, de música o películas etc. . ., procedentes de los discos duros
de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el mismo
programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento dependerá del número
de usuarios que tengan copia del archivo que se está descargando y en
el que el usuario que descarqa favorece la descarga de otros usuarios
al tener parte del archivo descargado, u otros archivos en su
ordenador, que fueron descargados a través del programa Emule.

A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se
puede tener como acreditado que en la página web www.
elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya
referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga
a través de la citada red P2P. Asimismo se tiene como acreditado que el
Sr. G. C. no percibe cantidad alguna directa o indirectamente
relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de
acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias
de terceros anunciantes.

Así las cosas, dentro del marco provisional de las medidas
cautelares, se ha de analizar si la concreta actividad que desarrolla
el Sr. G. es susceptible de vulnerar alguno de los derechos de
propiedad intelectual invocados por la demandante. Antes de nada
resulta preciso acotar la referida actividad. A la vista de los hechos
que se han declarado probados, de las alegaciones de ambas partes y de
las periciales aportadas puede concluirse que la página web
www.elrincondejesus.com, es una especie de menú de obras musicales y
videográficas, con portadas y carteles publicitarios de obras
protegidas por derechos de propiedad intelectual, a través del cual se
puede acceder a la red P2P de eDonkey, que utiliza el programa eMule.
Dicho de una manera gráfica si la red P2P se puede considerar un
almacén de archivos (o “tienda virtual”) al que se accede por los
usuarios de Internet para descargar principalmente música y películas,
la página web titularidad del demandado vendría a ser el cartel
publicitario de parte del contenido de dicho almacén. Por tanto, se ha
de analizar, primero si nuestra actual legislación sobre propiedad
intelectual prohíbe “el almacén”, para ver si la actividad que
desarrolla el demandado es contraria a la ley y si, en relación con lo
anterior, la petición que formula la SGAE en este procedimiento se
ajusta a derecho.

En primer lugar es preciso destacar que considero que en la actual Ley
de Propiedad Intelectual no se prohíben, con carácter general, las
redes P2P. Dicho de otro modo, los comportamientos y actividades que se
desarrollan en estas redes no encuentran un acomodo claro y específico
en los comportamientos que prohíbe la ley, en especial la reproducción,
distribución y comunicación pública sin autorización. Por ello, la
actividad desarrollada por el demandado difícilmente encuentra acomodo
en los actos típicos de la Ley.

Las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre
usuarios de Internet no vulnera, en principio, derecho alguno protegido
por la Ley de Propiedad Intelectual. Hay parte del “gran almacén”, que
contiene archivos que no son protegidos. También hay obras que ya no
son objeto de protección porque ha transcurrido el plazo de duración de
los derechos y hay obras que cuya protección no está encomendada, en
este caso concreto, a la SGAE. Por tanto, resulta necesario delimitar
claramente obras protegidas y comportamientos que pueden infringir la
LPI.

Por lo que se refiere a la reproducción, el art. 18 dice que “Se
entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional
o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra
o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de
copias”. Sin duda, siguiendo la sentencia de la AP de Barcelona,
sección 15ª , citada por la parte actora, de fecha 29 de septiembre de
2006, cuando se digitaliza una obra y se fija en un medio que permite
su comunicación y la obtención de copias, se está ejecutando un acto de
reproducción, concretamente con la carga y almacenamiento de material
digitalizado en la memoria del ordenador (o de otro sistema que lo
retenga de modo estable) . No obstante, considero que la descarga de la
obra en la red P29 que supone bajada y subida de datos o archivos
previamente digitalizados, previamente fijados en el soporte que
permite el intercambio, no encaja en este precepto. Introducir una obra
fonográfica o videográfica en el programa Emule que ha sido previamente
convertida a un archivo informático, compatible con dicho programa, no
constituye un acto de reproducción. En la mayoría de los casos la
conversión se ha realizado previamente para permitir su divulgación a
través de Internet, mediante actos que han sido objeto de autorización
lucrativa por sus titulares. Resultaría una investigación técnica
realmente compleja averiguar qué archivos fueron reproducidos,
digitalizados por un usuario de la red P2P y cuales lo fueron por los
titulares de los derechos de explotación.

Por otro lado, en materia de reproducción se ha de tener en cuenta el
límite recogido en el art. 31.2 de la LPI, pues las obras que circulan
en “el almacén” generalmente ya se han divulgado, por persona física
para uso privado con un acceso legal (pues la red P2P es legal) y la
copia no es objeto de una utilización lucrativa, ni tampoco colectiva,
pues estas dos expresiones se refieren a la posterior utilización que
se hace de la obra una vez descargada, una vez obtenida la copia. Salvo
los casos en que se haga una utilización en un ámbito público o con una
finalidad lucrativa, claro está.

Por lo que se refiere a la distribución, el art. 19 del LPI señala
que “Se entiende por distribución la puesta a disposición del público
del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible,
mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”
Parece que dicho precepto no está pensado para los soportes digitales
ni para los intercambios sin ánimo de lucro. De la lectura de dicho
precepto parece desprenderse que la tangibilidad se refiere a la
existencia de un soporte físico de la obra y tampoco casa exactamente
con el comportamiento de las redes P2P.

El derecho de explotación que podría verse comprometido con la
actividad desarrollada en las redes P2P es la comunicación pública a la
que se refiere el art. 20 al indicar que “1. Se entenderá por
comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas
pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a
cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se
celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté
integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.

2. Especialmente, son actos de comunicación pública: i) La puesta a
disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o
inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas
desde el lugar y en el momento que elija.”

Sin duda que mediante las redes P2P se produce una puesta a
disposición del público de obras sin previa distribución de ejemplares.
Y este comportamiento puede en muchos casos ir encaminado a una
pluralidad de personas. Sin embargo, de nuevo, el tipo legal no cuadra
exactamente con el comportamiento de los usuarios de tales redes,
puesto que, por un lado, en la mayoría de los casos el usuario tiene
como única intención descargar un archivo desconociendo si de la parte
de ese archivo que tiene descargada en una parte del disco duro de su
ordenador se están descargando a su vez otro usuario o una pluralidad
de usuarios. Puede ser perfectamente posible que el intercambio de
archivo sea con una única persona. Por otro lado, tampoco se puede
decir que mediante este sistema la puesta a disposición al público de
las obras no permite necesariamente ni en todos los casos que los
usuarios puedan acceder a ellas en el momento que elijan. Según la
propia naturaleza del sistema, la efectiva subida y bajada de datos
dependerá de que otros usuarios estén en ese mismo instante conectados.
Además, todo ello dependerá de la velocidad de la línea de Internet que
puede ser, en algunos casos, muy baja dificultando o impidiendo las
operaciones de descarga de los archivos.

Además de la dificultad de adecuación de los citados comportamientos
a los supuestos típicos contemplados en nuestra actual legislación, se
ha de tener presente que según la Sala Primera del Tribunal Supremo
toda obligación derivada de un acto ilícito, exige ineludiblemente los
siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad
y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad, que en ciertos
casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; d) un nexo
causal entre el primero y el segundo requisito (entre otras, SSTS de 24
de diciembre de 1992, 7 de abril de 1995, 20 de mayo de 1998, 25 de
octubre de 2001 y 11 de julio de 2002 ) . Y en estos comportamientos no
se puede hablar en todos los casos de la concurrencia de dolo o culpa,
de un elemento subjetivo tendente a la realización de los actos
prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual.

En consecuencia, si la propia existencia de las redes P2P y las
actividades de los usuarios relacionadas con ellas no encuentra un
claro acomodo en los comportamientos prohibidos por el TRLPI, según se
ha expuesto, entonces el comportamiento desarrollado por el Sr. G. que
es, básicamente, hacer publicidad sin ánimo de lucro, favorecer
comportamientos no prohibidos, sin almacenar archivos, tampoco podría
estimarse prohibido por el TRLPI.

En el anterior sentido se valora la ausencia de una apariencia de
buen derecho que permita estimar las medidas cautelares interesadas.

A mayor abundamiento cabe indicar, en primer lugar, que se aprecia
un incorrecto planteamiento de la relación jurídico procesal pues la
suspensión del servicio de Internet solicitado por la demandante,
requiere la presencia en juicio del prestador de servicios, que es una
de las partes del contrato.

En segundo lugar, también se aprecia un planteamiento contrario al
contenido del art. 219 de la LEC en cuanto a la falta de determinación
de los daños y perjuicios. Siguiendo dicho precepto, o se determina la
cuantía, o se fijan una bases claras para su determinación por simple
operación aritmética o se reserva la condena al pago de la
indemnización para un juicio posterior. No cabe, como formula la actora
en la petición inicial, solicitar una condena a la cantidad que “se
liquide durante el procedimiento con arreglo a los datos que se
obtengan y a las tarifas generales de la actora”.
Finalmente también, derivado de lo anterior, es preciso subrayar la
falta de instrumentalidad de la medida cautelar interesada relativa a
la intervención y depósito de los ingresos que obtenga el demandado,
teniendo presente que, además, de la propia prueba aportada por el
demandante no se deduce la existencia de ingreso alguno por la
actividad desarrollada por el Sr. G.

TERCERO.— En materia de costas se considera que existen razonables
dudas de derecho que justifican la interposición de la demanda de
medidas, de manera que no procede imponer las costas a ninguna de las
partes.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto, DECIDO: desestimar la petición de medida
cautelar solicitada por D. Francisco Fernández Anguera Procurador de
los Tribunales y de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)

Contra esta resolución solamente cabe imponer recurso de apelación
en un solo efecto ante este Juzgado para que conozca del mismo la
Audiencia Provincial de Barcelona.

Así lo dispongo, mando y firmo, D. RAUL N. GARCÍA OREJUDO,
Magistrado Juez Titular del Juzgado Mercantil número 7 de los de
Barcelona.

El Ayuntamiento de Cartagena y la Universidad Politécnica de esta ciudad celebran esta semana las IV Jornadas de Consumo y Nuevas Tecnologías que organiza con mano sabia el Dr. Juan Luis Pedreño Molina del Departamento de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Universidad Politécnica de Cartagena.

Esta tarde, a las 7, me toca conferenciar sobre los aspectos legales del Comercio Electrónico, tarea que se me ha encomendado principalmente por mi trabajo en el programa ELEAS de la Unión Europea en 2002 como experto español en comercio electrónico.

Necesariamente debo agradecer a los organizadores su invitación y, para cumplir con la promesa que he hecho a los asistentes, a continuación les ofrezco una copia de la presentación empleada, así como los principales textos legales que he manejado:

1. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. lssice.
2. Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio-minorista.

Para mayor información sobre lo que han sido estas jornadas, les dejo aquí el díptico de las mismas.

El pasado 26 de febrero y en el marco de la celebración del XXV Aniversario de los estudios de Informática en la Región de Murcia, la Facultad de Informática organizó una mesa redonda sobre la regulación de nuestra profesión a la que asistieron como ponentes Don Félix Faura Mateu, Rector de la Universidad Politécnica de Cartagena, Miembro de la Comisión de Ingenierías y Arquitectura de la Conferencia de Rectores de Universidades Españolas; Don Antonio Robles Martínez, Director de la Escuela Técnica Superior de Informática Aplicada, Universidad Politécnica de Valencia; Don Javier Pagés, Presidente de AI2-Federación Española de Asociaciones de Ingenieros en Informática y yo mismo en mi calidad de Secretario General de TIMUR (Asociación Murciana de Empresas del Sector de las Tecnologías de la Información, de las Comunicaciones y del Audiovisual de la Región de Murcia), que es AETIC en nuestra región.

La mesa resultó interesante aunque me tocó lidiar con el antipático papel de defender una menor regulación profesional en éste y otros ámbitos.

La mesa redonda podéis verla aquí en la televisión de la Universidad.

El próximo 21 de septiembre mgabogados cumplirá su décimo aniversario en la red con dominio propio, pues antes ya estaba en la red, si bien “hospedado” bajo otros dominios. Desde aquella red de modem y 2.400 baudios hasta la actualidad han pasado muchas cosas. Nosotros las hemos vivido y se las hemos contado y lo seguiremos haciendo.

En archives.org está casi toda la historia de nuestra web, si desea ver como fuimos y como somos puede pinchar aquí.

Technorati Profile

La percepción que suele tenerse del derecho no suele ir asociada a avances tecnológicos o informáticos. El derecho y las profesiones jurídicas parecen haberse esforzado más bien en asociarse a una parafernalia de togas, a un lenguaje deliberadamente arcaizante, a cláusulas ininteligibles, a máximas en latín etc. Desde Roma hasta nuestros días los juristas se han asociado más bien a un ambiente sacral que tecnológico y, sin embargo, creo no equivocarme si digo que las revoluciones tecnológicas -y en particular las revoluciones tecnológicas que afectan a la información- han sido para el derecho importantísimos agentes de cambio.

Si miramos al pasado podemos reflexionar, por ejemplo, en lo que supuso para el derecho la invención de la escritura, una crucial revolución de la información.

Con anterioridad a la invención de la escritura el ser humano sólo podía almacenar las normas en su propia memoria. Los hombres guardaban en su memoria los comportamientos que eran reputados como justos y a ellos procuraban ajustar su conducta. La costumbre gobernaba aquellas sociedades prehistóricas.

Con la escritura la norma pudo almacenarse fuera de la memoria de los hombres, pudo escribirse sobre diversos soportes y esa norma escrita dió lugar a la ley. La ley no es más que una norma “escrita”.

Resulta curioso observar como la ley, a la cual se someten todos los miembros de un estado de derecho, no es más que una norma a la que se aplica una técnica de almacenamiento específica: la escritura. Hoy podrían aplicarse otras técnicas de almacenamiento: Podrían almacenarse en archivos mutimedia, en soportes magnéticos o biológicos… pero la ley, por definición, sigue siendo la norma escrita como desde hace más de cinco mil años. El principal objeto de estudio del derecho, la ley, tiene pues una faceta informacional en la que, a menudo, por obvia no se repara.

La ley permite fijar las normas con seguridad, permite incluso la actividad legislativa (¿imaginan lo difícil que es cambiar una costumbre?) modificando la norma según las necesidades o deseos del poder legislativo imperante. En la misma base de nuestro sistema político está la sumisión de todos a la norma escrita, a la ley, y tal hecho debería bastar para no tener que reflexionar más sobre la decisiva importancia que la tecnología de la información que es la escritura tiene para el derecho.

La importancia que tuvo la imprenta como agente de cambio, incluso para el derecho, merece también ser ponderada. El texto escrito, y la ley lo es, antes de la imprenta resultaba difícilmente accesible para el común de los súbditos. A partir de la invención de la imprenta el conocimiento y examen de la ley resulta tan facilitado que incluso se subraya la influencia de la imprenta en el origen de la Reforma. Hasta la ley divina es sometida a libre examen por los fieles y puesta en tela de juicio la interpretación tradicional que de ella hacía la Iglesia Católica; una instituvión que, hasta la fecha, no ha admitido todavía la posibilidad del libre examen de los textos sagrados. No me extenderé más, la imprenta como agente de cambio ha sido estudiada con detalle y acierto por Elizabeth L. Eisenstein en “The printing press as an agent of change” (Cambridge University Press 1979 ISBN o 521 22044) y a éste y otros libros de la autora citada me remito en éste punto.

¿Y qué diremos de los efectos que tiene y tendrá para el derecho la actual revolución de las tecnologías de la información?

Hasta el presente el derecho se ha ocupado preferentemente de la regulación de los bienes y de las relaciones jurídicas propias de nuestra sociedad industrial.

Permítaseme un símil: Hasta el presente el ser humano ha construido redes, por ejemplo, para el transporte de materias primas como el petróleo. Barcos, estaciones de bombeo, refinerías, oleoductos… configuran una red similar a la que constituyen los nodos informáticos, servidores y lineas de fibra óptica en las redes de telecomunicaciones… Sin embargo conviene subrayar que lo realmente importante en la red de oleoductos y refinerías es la materia prima que transporta: el petróleo; y que, en las redes de telecomunicaciones, el petróleo que circula por ellas es la información. Esta información es la sustancia que fluye por las venas de esta nueva revolución, es su oro negro.

Y si eso es así, como lo es, ¿consideramos que el derecho ofrece en la actualidad soluciones eficaces para la regulación de la posesión, uso y disfrute de tal bien? Sinceramente creo que no y, por eso, considero necesario iniciar una reflexión jurídica a la altura de la revolución que estamos viviendo.

Sobre éste mismo asunto en relación con la TDT impartí una conferencia el año pasado en la Universidad Católica cuyo video puedes ver aquí.

Señala Norbert Wiener con acierto (Norbert Wiener, “The human use of human beings”, Da Capo Press, 1954, págs 105 y ss) que la ley enfrenta dos tipos de cuestiones distintas: La primera, de orden interno, es determinar cuales son los valores de justicia que la ley misma pretende encarnar y la segunda, de orden técnico, es encontrar el medio por el cual puedan hacerse efectivos en la realidad esos valores de justicia que la ley pretende encarnar. Dicho de otro modo, un aspecto sería el relativo a cómo se ha de legislar y el otro sería el relativo a cómo se ha de aplicar esa ley.

Cuales sean los valores de justicia que haya de encarnar la ley es cuestión que me interesa poco ahora, pues, como señala el mismo autor, estos valores son y han sido tan variados como variadas han sido las religiones o los sistemas éticos y morales a lo largo del tiempo y de la geografía. Cada tiempo y lugar han tenido uno y, en lo que a mí respecta, veo más vinculados estos principios de justicia a la teoría de juegos y la evolución que a fantasmales instancias sobrenaturales o principios eternos.

Sin embargo, sean cuales sean los valores de justicia que la ley pretende encarnar, lo cierto es que, para que sea posible su aplicación, es indispensable que la ley sea tan clara y precisa que cualquier obligado a su cumplimiento pueda conocer de antemano cuales son sus derechos y deberes, sobre todo cuando estos derechos y deberes se muestran en conflicto. El sistema legal debe permitir evitar los conflictos o que, al menos, si estos se presentan, sean decididos debidamente. Si esto no es posible, cualquier sistema legal, por justos y benéficos que sean sus principios, no conducirá nada más que al caos y la confusión.

Es por eso que, cualesquiera que sean los deberes de jueces y tribunales, el primer deber que tienen es el de ser predecibles. Es decir que, dado un litigio entre dos personas, podamos predecir de antemano cual será la respuesta del tribunal para ese conflicto con independencia absoluta de quien sea el juez que lo juzga. Es por eso que el papel de la jurisprudencia es decisivo a la hora de construir un sistema jurídico que merezca el nombre de tal. La existencia de precedentes verificables por los administrados y por los propios órganos jurisdiccionales es una piedra de toque para cualquier sistema de solución de conflictos o de prevención de los mismos.

Esta afirmación, que es válida para cualquier rama del derecho, lo es más para esos momentos críticos en que la autoridad judicial ejerce sus poderes coercitivos en toda su crudeza y, singularmente, para el caso en el que priva de derechos fundamentales a los administrados como es en el caso de la prisión provisional.

La sociedad ha asistido recientemente, atónita, a cómo, en el caso de la prisión provisional de un alcalde de un pueblo de Murcia acordada por un juez de instrucción de San Javier, tras rifirrafes de carácter más personal que objetivo entre el propio juez y el letrado del detenido, la Audiencia Provincial revocaba la orden de prisión dictada por el juez de instrucción enmedio de una confusión mediática notable.

Mi propia experiencia me señala que la predictibilidad de los jueces en lo relativo a la prisión provisional es escasa. Los administrados lo saben también y es por ello que una de las principales preocupaciones de quienes son detenidos es averiguar la identidad del juez que habrá de decidir sobre su prisión provisional. Esto es inaceptable y, sin embargo, yo no podría, a la luz de mi experiencia, negar la razón que tienen los administrados en éste punto. Hay incluso jueces cuya fama les precede en el sentido de comentarse ampliamente entre administrados y fuerzas de seguridad su facilidad para mandar a prisión a los administrados o de su reticencia a ordenar tal medida. Las fuerzas de seguridad incluso llegan, en la medida de sus posibilidades, a forzar la intervención de uno u otro juez en función de sus necesidades.

Éste estado de opinión, conocido por los administrados, no puede pasar desapercibido a las instancias superiores de la Administración de Justicia y, sobre todo, no puede pasar desapercibido cuán negativo es para la Justicia que sea más fácil predecir una prisión provisional en función de la personalidad del juez instructor que de los precedentes judiciales en casos similares.

Las resoluciones relativas a la prisión provisional presentan problemas de orden práctico para ser debidamente controladas en función de los precedentes jurisprudenciales. Con frecuencia estas resoluciones, de las más graves que un juez puede dictar, manifiestan déficits de fundamentación y, dado que se dictan en un momento muy temprano del proceso y sometidas a elementos valorativos de difícil apreciación y control, resultan muy complicadas de evaluar desde el punto de vista jurisprudencial. El interés particular de las partes y la extrema provisionalidad de éste tipo de resoluciones tampoco ayudan a controlar su regularidad por vía de recurso, de forma que el negativo espectáculo de ver tratadas de forma diferente situaciones iguales escandaliza con frecuencia a la opinión pública y no sin razón.

Curioso resulta cómo los medios de comunicación, no siempre de forma inocua, se encargan de subrayar las disintonías entre los diversos órganos judiciales a la hora de dictar autos de prisión provisional lo que hace pensar a los administrados que, detrás de los casos más conocidos, se ocultan una gran cantidad de casos donde esta disintonía se produce aunque no alcanzan las portadas de los periódicos. Y es verdad que así es.

La naturaleza del sistema judicial es idéntica a la del conflicto. El proceso judicial es una conversación entre al menos tres personas (dos partes y un juez). Es puramente un juego en el sentido matemático de la palabra y de la teoría de juegos de Von Neumann y Nash. Las partes, utilizando los medios que la ley pone a su alcance, tratan de lograr la aquiescencia de un tercero: el juez. Sin embargo, en el caso de la prisión provisional, conviene recordar que el juez instructor, en España, no es propiamente un tercero pues es justamente quien dirige la investigación, ocupa parte del papel que en otros ordenamientos jurídicos ocupa el fiscal y esto desvirtúa en no poca medida su posición de imparcialidad. Debido a su posición de juez y en alguna medida parte, el juego antes descrito se desvirtua pues es regla natural que nada convenza a una persona con mayor facilidad que sus propios argumentos. Ya lo dijo Cervantes en su prólogo a la primera parte del Quijote: Es ley natural que cada cosa engendre su semejante y que, al igual que es natural que queramos a nuestros hijos como engendrados por nosotros que son y veamos en ellos virtudes que otros juzgarían faltas, es también natural que prefiramos nuestros argumentos, como hijos de nuestro entendimiento que son, a los que nos facilita un particular interesado.

La posición que la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Juez de Instrucción no es buena para resolver cuestiones relativas a la prisión provisional y sería, desde luego, inaceptable para el sistema anglo-sajón. Si a ello le añadimos la dificultad de controlar jurisprudencialmente sus decisiones en éste punto, debemos concluir que nuestro sistema presenta graves déficits en la regulación de la prisión provisional y que, en la medida que no cambie, seguirá siendo objeto de escándalo para la sociedad civil.

José Muelas

El ayuntamiento de Cartagena, a través del letrado de mgabogados José Muelas Cerezuela, ha confiado a nuestra marca la tarea de diseñar las soluciones que plantean los aspectos legales del servicio que presta a los ciudadanos a traves de la llamada “carpeta del ciudadano”. La nueva web del Ayuntamiento de Cartagena (cartagena.es) ya está en servicio.

Un algoritmo genético (Wikipedia, en castellano) es una técnica informática que imita el funcionamiento de la evolución biológica para resolver problemas, buscando, combinando y optimizando soluciones, y produciendo innovación. Opera mediante simulación por ordenador, combinando aleatoriamente soluciones posibles a un problema, para producir diversidad, y seleccionando las soluciones más aptas, que se vuelven a recombinar y evaluar en sucesivas generaciones. La aptitud media de cada generación va creciendo, y al final, se obtiene una solución si no óptima, convergente con lo óptimo.

La idea de algoritmo genético lleva a reflexionar sobre cómo los sistemas jurídicos vigentes son las recombinaciones de las soluciones mas exitosas que se han obtenido de las diversas soluciones que, a los mismos problemas, han venido ofreciendo diversos espacios jurídicos en la historia y, como una cosa lleva a otra, cabe preguntarse si una disminución del número de espacios jurídicos conllevará una disminución de la diversidad de las soluciones probadas disminuyendo así la posibilidad de alcanzar las mejores soluciones posibles.

Y claro, conjugar éste punto de vista con la realidad de un mundo global y necesitado de soluciones globales conduce casi intuitivamente al principio de subsidiariedad como mecanismo de equilibrio entre un mundo global necesitado de normas globales y el mantenimiento de las condiciones para que ése algoritmo genético pueda seguir operando en el campo del derecho de forma eficaz.

Transcribo a continuación la explicación que sobre el movimiento “Open Access” da el CSIC en su página http://digital.csic.es/. La pregunta para un jurista es evidente: ¿Por qué la jurisprudencia no se facilita por el estado conforme a los postulados del movimiento Open Access?

Los Jueces al redactar sus sentencias (fundamentalmente los del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) están determinando cual será el comportamiento justo o injusto de los indivíduos y esa información (por la que los autores no reciben derechos de autor) es facilitada a los juristas a través de muy costosas bases de datos que, por cierto, si tienen copyright. ¿Cómo es posible que esta información no sea de acceso público siendo así que su conocimiento determinará una conducta ajustada a derecho o no del indivíduo? Creo que no hay respuesta satisfactoria posible.

Transcribo a continuación la explicación del movimiento Open Access según el Consejo Superior de Investigaciones Científicas.

“Los repositorios institucionales, como Digital.CSIC, se encuadran en el movimiento internacional conocido como Open Access Initiative (OAI), que pretende promover el acceso libre y sin restricciones a la literatura científica y académica, favoreciendo el aumento del impacto del trabajo desarrollado por los investigadores y las instituciones científicas, y contribuyendo a la reforma del sistema de comunicación científica tradicional.

Para promover el acceso abierto al conocimiento científico, generalmente se consideran dos vías paralelas y no antagónicas: la publicación en revistas de acceso abierto, donde los artículos quedan disponibles sin restricciones desde su publicación, y el autoarchivo por parte de los autores de sus trabajos de investigación en repositorios institucionales de libre acceso.

Con la creación de Digital.CSIC, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas aspira a colocarse a la vanguardia del desarrollo de este tipo de sistemas de información a nivel nacional.
El movimiento OAI, liderado por investigadores y académicos, viene reclutando cada vez más adeptos, dentro y fuera del mundo científico y académico. Existen tres declaraciones fundamentales, también conocidas comos las 3 B’s (Budapest, Bethesda y Berlín) relacionadas con el acceso abierto:
Budapest Open Access Initiative

En diciembre de 2001 se celebró en Budapest una reunión promovida por la Open Society Institute (OSI) para discutir la cuestión del acceso a la literatura científica. El resultado fue la Budapest Open Access Initiative (BOAI), un documento y una iniciativa que es simultáneamente una declaración de principios y una definición de estrategia. Es por ello uno de los principales documentos del movimiento de Acceso Abierto.
Bethesda Statement on Open Access Publishing

El día 11 de abril de 2003 se reunieron en la sede del Howard Hughes Medical Institute diversas personalidades (científicos, editores, bibliotecarios, etc.) relacionadas con la información en el área biomédica con el objetivo de estimular la discusión sobre la forma de materializar, tan rápidamente como fuese posible,el objetivo de asegurar el acceso abierto a la literatura científica. La declaración contiene una definición de acceso abierto como recomendación de los grupos de trabajo sobre Organismos e instituciones financiadores de I+D, Bibliotecas y editores, Sociedades científicas e investigadores.
Declaración de Berlín sobre el Acceso Abierto al Conocimiento en las Ciencias y las Humanidades

Esta declaración fue suscrita el 22 de octubre de 2003 por representantes de varias de las más importantes instituciones científicas europeas, entre ellas la Sociedad Max-Planck (Alemania) y el Centre National de la Recherche Scientifique (Francia), apoyando el Acceso Abierto y el depósito en archivos abiertos institucionales, y afirmando que promoverían entre sus investigadores el depósito de sus trabajos en al menos un repositorio.

El CSIC se adhirió a la Declaración de Berlín en 31 de enero de 2006″